Resposta rápida: O ICMS destacado na nota fiscal de saída não integra a base de cálculo do PIS e da COFINS (STF, Tema 69, RE 574.706). A empresa que pagou a mais pode pedir restituição ou compensação dos últimos cinco anos, corrigidos pela Selic.
A chamada "tese do século" foi decidida pelo Supremo Tribunal Federal em 15 de março de 2017, no RE 574.706 (Tema 69): o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS. O raciocínio é direto. O ICMS é repassado ao Estado e, por isso, não é receita ou faturamento da empresa.
Qual ICMS deve ser excluído?
Nos embargos de declaração, julgados em maio de 2021, o STF esclareceu que o valor a excluir é o ICMS destacado nas notas fiscais de saída, e não apenas o ICMS efetivamente recolhido após o abatimento dos créditos. Essa diferença muda bastante o valor recuperável.
O mesmo tribunal modulou os efeitos: a decisão vale a partir de 15 de março de 2017, ressalvadas as ações ajuizadas até essa data. Para quem ainda não tinha ação, o limite prático hoje é o prazo de cinco anos do pagamento (CTN, art. 168).
Quem pode recuperar
- Empresas do Lucro Presumido, com PIS/COFINS cumulativos de 3,65%.
- Empresas do Lucro Real, com PIS/COFINS não cumulativos de 9,25%.
- Comércio, indústria e prestadores de serviço que destacam ICMS nas vendas.
Quem vende produtos sujeitos à substituição tributária tem uma segunda frente, tratada no Tema 1.125 do STJ. Leia também: ICMS-ST fora da base do PIS e da COFINS.
Como calcular
| Etapa | O que fazemos |
|---|---|
| 1. Coleta | XMLs de saída e EFD-Contribuições dos últimos 60 meses |
| 2. Apuração | Soma do ICMS destacado por mês e confronto com o que foi excluído da base |
| 3. Cálculo | Diferença multiplicada por 3,65% (Presumido) ou 9,25% (Real) |
| 4. Pedido | Retificação das obrigações e PER/DCOMP, com correção pela Selic |
Exemplo hipotético: uma empresa do Lucro Presumido com ICMS destacado de R$ 400 mil por mês que não excluiu esse valor da base pagou R$ 14.600,00 a mais por mês (3,65% de R$ 400 mil). Em 60 meses, o principal chega a R$ 876 mil, antes da Selic.
Muitas empresas já excluem o ICMS, mas pelo valor recolhido, e não pelo destacado. Se esse é o seu caso, ainda pode haver diferença a recuperar.
Cuidados
A exclusão exige que o sistema fiscal e a EFD-Contribuições estejam coerentes entre si. Antes de compensar, confirmamos o saldo de cada mês e o histórico de ações judiciais da empresa, para não duplicar valores já reconhecidos.